ALTA MÉDICA DO EMPREGADO PELO INSS X EXAME MÉDICO DA EMPRESA QUE ATESTA PEMANÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL

APÓS ALTA MÉDICA DO EMPREGADO PELO INSS, PODE O EMPREGADOR SUSPENDER O PAGAMENTO DE SALÁRIO E IMPEDIR O RETORNO DO EMPREGADO ÀS ATIVIDADES PROFISSIONAIS EM VIRTUDE DE PARECER DO MÉDICO DA EMPRESA QUE ATESTE A PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE?

Não.

As normas previdenciárias que disciplinam o direito à percepção de auxílio doença e ao recebimento do auxílio acidente, previstos na Lei 8.213 de 1991, determinam que, caso seja constatado pelo médico do INSS que o empregado não está apto, sadio, para trabalhar, o trabalhador receberá benefício financeiro e será afastado das atividades profissionais.

Referidas disposições encontram amparo nas regras e princípios atinentes ao direito do trabalho, oriundos principalmente da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e assim, em caso de recebimento de benefício durante a vigência de contrato de empregado, trabalhador e empregador devem obediência à sistemática determinada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, dentre as normas, a CLT estabelece em seu artigo 476, como causa de suspensão do contrato de trabalho, o afastamento do empregado que passa a receber auxílio do INSS por razões de saúde, circunstância em que não há prestação de serviços nem recebimento de salários:

Art. 476 – Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.

De maneira que, no dia útil subsequente ao término do benefício, em função da alta médica determinada pelo INSS, passam a vigorar as obrigações decorrentes do contrato laboral, ou seja, o trabalhador deve retornar ao trabalho, sob pena de caracterização de faltas e, inclusive, abandono de emprego, cabendo ao empregador, por sua vez, o pagamento de salário.

Ressalvando os casos de acidente de trabalho ou doença relacionada ao labor, em que há estabilidade provisória de, no mínimo, um ano, ou outras estabilidades decorrentes de acordos ou convenções coletivas, as partes podem decidir rescindir o contrato, e, neste caso, se aplicam as disposições atinentes a cada modalidade de rescisão regulada pela CLT.

Contudo, muitos empregados têm sido surpreendidos por uma situação inesperada, após o recebimento de alta médica pelo INSS, são encaminhados pelo empregador para realização de exame médico e, caso sejam considerados inaptos, são impedidos pela empresa de retornar ao emprego e às funções laborais.

A controvérsia em relação ao estado de saúde do trabalhador tem ocasionado, ao mesmo tempo, a cessação do benefício previdenciário e a ausência de salário, restando à própria sorte o empregado que termina sem saber como proceder.

O empregador, entretanto, não pode simplesmente impedir o retorno ao trabalho e suspender o pagamento dos salários, fazendo com que permaneça pendente e indeterminada a continuidade da relação jurídica que mantêm com o empregado.

Após a alta médica e a inerente cessação do recebimento do benefício, conforme já mencionado, o contrato de trabalho volta a produzir efeitos, que só serão encerrados após a rescisão contratual.

A conduta que tem sido adotada por muitos empregadores não esta correta. O ordenamento jurídico pátrio, absolutamente, não prevê hipótese de licença sem remuneração imposta pelo empregador.

Ressalta-se que, apenas o INSS tem competência para afastar o empregado, circunstância que implica suspensão dos efeitos do pacto laboral.

A partir do momento em que o empregado retorna ao trabalho, após a alta médica estabelecida pelo órgão público, inicia-se período à disposição do seu empregador, tempo que deve ser remunerado como se houvesse trabalho efetivo.

Dentre os critérios básicos existentes para definir o período que deve ser remunerado, podem ser mencionados, o do tempo efetivamente trabalhado e o do tempo à disposição do trabalho.[1]

A legislação brasileira adota como parâmetro o segundo critério, nos termos do art. 4º da CLT.

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Assim, será devido o recebimento de salário por todo o tempo em que o empregado se encontra aguardando ou executando ordens do empregador[2].

Assim, após alta médica, caso o indivíduo compareça a seu local de trabalho e seja impedido pelo empregador de efetuar suas atividades, inicia-se o período à disposição do trabalhador, que deve ser remunerado mediante o recebimento de salário e do adimplemento das demais verbas, como, recolhimento de INSS, depósito de FGTS, 13º salário etc.

Não pode ser tolerada a indefinição que muitas empresas pretendem adotar como prática. Não existe “limbo” ou “zona cinzenta”, ou o contrato está suspenso pela concessão do benefício ou em plena vigência de deveres e obrigações, sendo intolerável que, disposto a trabalhar, permaneça o empregado sem salário, completamente desamparado.

Afora a orientação determinada pela compreensão do tempo à disposição do empregador, o princípio da proteção e o princípio da continuidade da relação de emprego devem nortear os operadores do direito na definição de que deve a empresa ser responsabilizada pelos salários desde a data do retorno do funcionário posterior ao término do benefício previdenciário.

Para evitar responsabilizações posteriores e demonstrar cautela, diligência e ausência de culpa, o empregado que desejar continuar a relação de emprego, de modo a prestigiar a função social do trabalho, deverá guardar a cópia do documento emitido pelo INSS, e ainda, proceder a uma espécie de reabilitação do funcionário em funções que atentam às limitações que o médico laboral ligado à empresa compreender adequadas, e, concomitantemente, poderá auxiliar o empregado em possíveis medidas administrativas e judiciais destinadas a obter a manutenção do benefício previdenciário suprimido.

No mínimo, deverá o empregador demitir o funcionário, circunstância em que, serão assegurados ao indivíduo, além das verbas rescisórias, outros benefícios, como o levantamento do FGTS e o recebimento do seguro desemprego. Ainda assim, neste caso, poderá ocorrer prática de ato ilícito na conduta do empregador que dispensa o empregado discriminando-o por suposta inaptidão,

A situação poderá ensejar a condenação do empregador pela prática de dano moral contra o funcionário. É comum nesses casos que o trabalhador seja vítima de discriminação, sendo demitido ou deixando de ser aceito no trabalho por suposta moléstia ou diminuição da capacidade ou ainda que o empregado depois de diversas tentativas seja esquecido pela empresa que deixa de entrar em contato com o funcionário, causando-o sofrimento psíquico e moral a ensejar o dever de reparação.

A jurisprudência tem determinado a obrigatoriedade de pagamento de salário a partir da data em que o empregador se nega a receber o funcionário:

“PAGAMENTO DE SALÁRIOS APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA

O Juízo de origem condenou a ré ao pagamento de salários desde o término do benefício previdenciário, parcelas vencidas e vincendas, enquanto permanecer íntegro o contrato de trabalho, pelos fundamentos a seguir transcritos:

‘O que não se pode, em casos como o dos autos, é deixar o empregado sem o recebimento de salário, se este se apresenta para retornar às atividades e o empregador se recusa a fornecer-lhe trabalho e contraprestação. É que o trabalhador, por ser a parte mais frágil e hipossuficiente na relação de emprego, não pode permanecer sem ter definida a sua fonte de subsistência, ainda que o empregador não tenha culpa na situação do cancelamento do benefício’ (fl. 164, 1ºv).

(…)

Considerado apto pela autarquia previdenciária, o reclamante apresentou-se perante a reclamada com o objetivo de reiniciar a prestação de serviços, no que foi impedido, haja vista a recomendação contrária do médico da empresa, como se pode inferir dos atestados de saúde ocupacional de fl. 07       (1ºv).

Assim, demonstrada a tentativa obreira de retornar ao trabalho – tanto que se submeteu ao exame médico com esse propósito – e atestada a sua capacidade pelo órgão administrativo competente, cuja conclusão prevalece por ser dotada de fé pública e por não ser o caso de se discutir, na presente lide, se houve ou não equívoco na decisão do INSS, cabia à ré, no mínimo, readaptar o autor em função compatível com as suas condições de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho. Todavia, tal providência não foi tomada pela empresa. Registra-se que, como o demandante permaneceu à disposição da demandada e que partiu desta a iniciativa de obstar o retorno ao emprego, o salário do empregado não pode ficar a descoberto.

A jurisprudência da TRJF não destoa, acolhendo a tese de que incumbe à empregadora arcar integralmente com os riscos do negócio, onde se insere o impasse ora verificado, veja-se:

EMENTA: DANO MORAL. APTIDÃO LABORAL DECLARADA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NEGATIVA INJUSTIFICADA DE RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO. A conduta ilícita patronal de não permitir o retorno do reclamante ao trabalho, ou mesmo de readaptá-lo em atividades compatíveis com sua condição de saúde, deixando-o sem percepção de salários, ciente ainda da negativa da Previdência Social em conceder-lhe benefício previdenciário (por entendê-lo apto para o trabalho), demonstra-se abusiva, ferindo parâmetros éticos e sociais. Ademais, tal conduta ilegal, denota o intuito patronal de eximir-se dos ônus devidos perante o obreiro, olvidando-se de que o risco da atividade econômica pertence ao empregador (art. 2º, CLT). Restou, assim configurada, ofensa aos direitos personalíssimos do obreiro, gerando o dever de reparar o dano (arts. 186, 187, 927 e 944 do Código Civil e arts. 5º, V e X da Carta Magna), mormente, considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, eriçados a fundamentos da República Federativa do Brasil, bem como que, a ordem social é fundada no primado do trabalho (arts. 1º, III e IV, e 193 da CRFB/88)” Processo: 0000894-90.2010.5.03.0074-RO – Data da Publicação: 07/07/2011 – Turma Recursal de Juiz de Fora – Relator: Des. Heriberto de Castro)

Pelo exposto, não merece reparos a decisão proferida em primeira instância no particular, por ser a empregadora responsável pelo pagamento dos salários desde a alta previdenciária.”  Destaques acrescidos (TRT 3ª Região-00252-2012-076-03-00-3-RO – Turma Recursal de Juiz de Fora – RELATOR: DR. CARLOS ROBERTO BARBOSA – DJ: 14 de agosto de 2012. – Publicação: 23/08/2012.)

“Ementa: INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS DO PERÍODO. A decisão do INSS que considera o empregado apto ao labor é impugnável tanto pelo empregado quanto pelo empregador. Se este deixa de assim proceder e se recusa a receber o empregado e encaminhá-lo para o desenvolvimento de atividade compatível, ou, até mesmo, deixou de romper o vínculo, não poderia deixar o contrato de trabalho no limbo, sem definição. No caso em exame, o reclamante está com o benefício previdenciário suspenso por mais de um ano, ensejando o pagamento dos salários devidos no respectivo período. Isso porque o contrato encontra-se válido e permanecem válidas as obrigações contratuais, dentre as quais se encontra o pagamento dos salários, pois os serviços não foram prestados em atividade compatível porque o empregador se recusou a assim proceder.” Destaques acrescidos.

(Processo 0001419-12.2010.5.05.0464 RecOrd, ac. nº 077825/2011, Relator Desembargador RENATO MÁRIO BORGES SIMÕES, 2ª. TURMA, DJ 20/09/2011. TRT 5ª Região)

“Ementa: INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO. AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição. Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço.” Destaques acrescidos

(Processo 0000565-04.2010.5.05.0016 RecOrd, ac. nº 067545/2011, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, DJ 05/07/2011. TRT 5ª Região)

Ressalta-se que, em matéria[3] veiculada em 07 de novembro de 2012, no sítio oficial do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a Corte Superior destaca que “Vigia considerado inapto para o trabalho pela empresa após alta do INSS receberá salários”, no âmbito da análise de agravo de instrumento interposto pela Ré, em que não se conheceu do recurso em virtude da ausência das violações legais sustentadas nas razões recursais, conforme trecho abaixo transcrito:

“O Condomínio Pedra do Sal Residências, de Salvador (BA), foi condenado pela Justiça do Trabalho a pagar salários e demais verbas trabalhistas a um vigia que, depois de longo afastamento e de ter alta pelo INSS, tentou retornar ao trabalho, mas foi considerado inapto por uma clínica particular contratada pelo empregador para avaliá-lo sendo, posteriormente, demitido. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de agravo de instrumento do condomínio contra a condenação, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA).”

O posicionamento ora sustentado encontra amparo nos princípios dogmáticos basilares do ordenamento jurídico, dentre os quais, o princípio da dignidade humana e os objetivos da sociedade brasileira, estampados no art. 3º da Constituição Federal, principalmente, “construir uma sociedade, livre, justa e solidária”, bem como, o princípio da função social do contrato, o princípio da continuidade da relação de emprego e o princípio da proteção.

Além disso, afastando-se da visão técnica relacionada a ciência jurídica, após a realização de exercício de se imaginar na situação do empregado, exposto a injusta conduta imposta pelo empregador, que mesmo diante da alta médica, não recebe o funcionário e também não o demite, cirrcunstância na qual seria possível o acesso ao FGTS e ao Seguro Desemprego, em desprezo ao indivíduo e à sua família.

Desse modo, na hipótese, mostra-se absolutamente legítimo o reconhecimento ao empregado do direito aos salários e às demais verbas trabalhistas desde a data do retorno ao trabalho.

São Paulo, 20 de Janeiro de 2013.

Andrea Dayane Almeida Belo

Advogada


[1] DELGADO. Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed., p. 839.

[2] MARTINS. Sérgio Pinto Martins, Comentários á CLT, 11ª ed., p. 25.

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